Por: Fernando A. Barrera*
Hace tiempo que vengo sosteniendo la necesidad de avanzar en el reconocimiento de los servicios de telefonía celular, internet y transmisión de TV por cable como servicios públicos, debiendo el Estado, no solo regular y controlar los servicios, sino también garantizar la accesibilidad de los usuarios a los mismos, toda vez que, tal como quedo demostrado en el marco de la crisis pandémica, ello resulta prácticamente un requisito para acortar la brecha y reducir el analfabetismo digital en ésta era de las comunicaciones y de la revolución tecnológica.
Sin necesidad de tener que emitir una opinión o posición al respecto, es una realidad, que cada vez son más los trámites y las acciones de la vida cotidiana que tienen su vinculación con el mundo digital. Sacar un turno de atención médica o en algún organismo público, las operaciones financieras a través del home banking, o la simple comunicación e intercambio de información de las personas a través de distintas aplicaciones celulares, son ejemplos de ello.
El acceso a la libre información requiere de acceso a la red donde editan noticias las cadenas y medios informativos de distinto carácter ideológico y las redes sociales se convirtieron en fuentes de información, opinión y debate prácticamente imprescindible para la formación de ideas, aún con los peligros que ello significa en cuanto a la masificación del individuo y el posible mal uso (intencionado o no) de esa tecnología.
En estas condiciones, promover la declaración de estos servicios como públicos, se transforma en un avance para garantizar los derechos de información, de accesibilidad, de igualdad de oportunidades, de trato digno y equitativo y en definitiva a la libertad de expresión.
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
En esta concepción, el derecho humano es, precisamente, el de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas. Por lo demás, tal como lo aclara la convención, ello puede realizarse por cualquier otro procedimiento de su elección, con lo cual está implícitamente incluido Internet y toda otra tecnología. Desde esta perspectiva, parecería ser suficiente la consagración de los derechos a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas como derechos humanos, sin necesidad de agregar otro tipo de medio o dispositivo específico, más allá de los previstos en el citado artículo 13.
Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década” en donde expresamente señalan que el acceso a Internet es un derecho humano. El documento abarca diversas y variadas cuestiones, tales como la violencia contra los periodistas, las restricciones penales a la libertad de expresión, la sustentabilidad de los medios, aspectos publicitarios y la desinformación.
En esa misma línea, la CIDH (2013) ha expresado que Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. En este marco, se puede apreciar que el acceso a esa tecnología es vista como prerrequisito del ejercicio de otros derechos.
Por eso no hay que reducir esta discusión solamente al factor económico vinculado a la regulación de las tarifas, que si bien es parte de la garantía de accesibilidad a los servicios declarados como públicos, debiendo fijar una tarifa de acuerdo a principios de órden público, debiendo ser justas y razonables; el interés general y humano por la prestación de estos servicios lo convierten en necesario o «esencial» tal como ha sido definido por el ejecutivo nacional en su decreto 690/2020.
A esta altura, resulta necesario aclarar que significa que un servicio sea declarado de carácter público.
La doctrina suele admitir cuatro caracteres esenciales de los servicios públicos: la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Un servicio tiene continuidad cuando la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de toda la comunidad; es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo a la reglamentación correcta; el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, aunque no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios manteniéndose estricta igualdad a todos los que están en la misma condición y por último debe ser general, es decir accesible para todos y no solo para ciertas personas.
Según la Ley Argentina Digital 27.078, sancionada en el 2014 el acceso a Internet es considerado un servicio TIC; específicamente un servicio de valor agregado que requiere una licencia y puede ser brindado por vínculo radioeléctrico, redes alámbricas o cualquier otro procedimiento.
Se declaró “de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes”; ello con el objetivo de posibilitar el acceso de la totalidad de los y las habitantes de la REPÚBLICA ARGENTINA a los servicios de la
información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.
Por el artículo 15 de la citada norma se reconoció “el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) «en competencia» al uso y acceso a las redes de
telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC”.
Este artículo fue derogado posteriormente mediante decreto 267/15 y se daba marcha atrás en la figura de servicios públicos en competencia , retrayendo la regulación del Estado y dejándolos librados a ley de la oferta y demanda como una simple mercancía.
Todo ello contrariamente a lo previsto en la Constitución Nacional,
que en su artículo 42 establece el deber de las autoridades de proveer a la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados así como a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
El decreto 690/20, vuelve a retomar el concepto general previsto en la Ley Digital Argentina, recuperando el sentido del artículo 15 original.
Este concepto de «servicio público en competencia» es lo verdaderamente novedoso de la respectiva Ley y del actual decreto, toda vez que rompe la dicotomía entre un servicio público y un servicio no declarado como tal y sujeto al ejercicio libre de mercado y la competencia, previendo la posibilidad que en el marco de un servicio declarado público, pueda jugar el ejercicio de la libre competencia entre prestadores privados, evitando el control monopólico de una empresa sobre ese servicio.
Esta particular definición de servicio público, ofrece diversas observaciones.
En una primer interpretación, parecería que este tipo legal podría contemplar dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero supone un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, está sujeto a una mayor regulación, dado que, por diversas razones, se pueden generar fuertes barreras de entrada a otros prestadores.
En otra interpretación, nos dirigimos a los considerandos del decreto 690/20 que manifiesta que «el derecho humano al acceso a las TIC y a la comunicación por cualquiera de sus plataformas requiere de la fijación de reglas por parte del Estado para garantizar el acceso equitativo, justo y a precios razonables; por lo que, en este marco, es necesario recuperar los instrumentos normativos que permitan garantizar para la totalidad de los y las habitantes de la Nación el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), estableciendo además planes accesibles e inclusivos que garanticen una prestación básica universal obligatoria.»
A partir de la creación de esta prestación básica universal obligatoria se garantiza el derecho de accesibilidad a la tecnología, con carácter universal y/o general (algo así como las PMO de los servicios de salud), a partir del cual, las empresas pueden competir para brindar un servicio mas alto a cambio de una tarifa mayor que atraiga o satisfaga el interés de los usuarios; calmando el desaforo de los supuestos adalides de la libertad de mercado y de la competencia, en el libre juego de la oferta y la demanda.
Establece el decreto como Regla que «Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.
Los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés
público, serán regulados por esta.
La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.»
El segundo párrafo del artículo mencionado en el párrafo anterior, es lo que preocupa a los defensores del libre mercado, por cuanto el Estado regulará las tarifas en competencia, las que deberán ser justas y razonables según lo indicado en el párrafo primero, y en consonancia con el interés general detrás del funcionamiento del servicio.
Pero vale recordarles que el mismo texto prevé que serán las mismas licenciatarias las que fijarán sus precios y que los mismos deberán considerar los márgenes razonables de operación, los costos y las prestaciones, favoreciendo las ganancias y las competencias como sucede por ejemplo con el sistema privado de salud, que también lo hace, pero necesita de autorización estatal para modificar sus tarifas.
Otro de los puntos destacables de la regulación, además de declararlos como Servicios Públicos, es determinar el carácter «esencial y estratégico» de los mismos.
Esto toda vez que no todo servicio público es un servicio esencial, sino solo aquellos que revisten esta especial envergadura.
La diferencia radicaría en que la nota propia del servicio público estaría centrada en la “obligatoriedad” del suministro, mientras que el servicio esencial estaría más caracterizado por la nota de “continuidad absoluta”; en el sentido de una prestación que no puede interrumpirse.
En consecuencia, mientras que todo servicio esencial sería un servicio público, no todo servicio público sería un servicio esencial, puesto que éstos quedarían limitados a aquellos que no toleran una interrupción de prestación absoluta.
En síntesis, podemos decir que resulta positivo este Decreto 690/20 por determinar el carácter de «servicio público esencial y estratégico en competencia» a los servicios de telefonía celular, internet y de transmisión de TV por cable, zanjando una deuda y un debate sobre el carácter de derecho humano de estos servicios que hoy resultan esenciales para el desarrollo de la vida social de los argentinos; universalizando su accesibilidad y garantizando su prestación básica de manera de favorecer a la democratización de la información y la reducción de la brecha digital entre las personas.
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